Pourquoi l'adoption est-elle interdite en islam ?
Dans l'Arabie d'avant l'islam, l'adoption (tabannî) faisait d'un enfant étranger un fils à part entière : il prenait le nom de l'adoptant, héritait de lui, et les règles de mariage s'appliquaient comme pour un enfant de sang. Le Coran a mis fin à cette fiction juridique : Dieu « n'a point fait de vos enfants adoptifs vos propres enfants. Ce sont des propos qui sortent de votre bouche » (sourate 33, verset 4). Le verset suivant ajoute : « Appelez-les du nom de leurs pères : c'est plus équitable devant Allah. Mais si vous ne connaissez pas leurs pères, alors considérez-les comme vos frères en religion ou vos alliés » (33:5).
L'exemple vient de la vie du Prophète. Zayd ibn Hâritha, esclave affranchi qu'il avait élevé, était appelé « Zayd ibn Muhammad ». 'Abd Allâh ibn 'Umar raconte qu'on ne l'appela plus ainsi après la révélation de ce verset (Bukhârî, n° 4782). Tahar Gaïd le rappelle dans son article sur les épouses du Prophète : Zaynab bint Jahch avait d'abord été l'épouse de Zayd, « fils adoptif de l'Envoyé de Dieu », et leur histoire est liée à cette réforme (33:37 et 33:40).
Le but n'est pas de fermer la porte aux enfants sans famille, bien au contraire. Il est de préserver la vérité des origines. Le Prophète a mis en garde : « Celui qui prétend être le fils d'un autre que son père, en le sachant, le Paradis lui sera interdit » (Bukhârî, n° 6766). Garder la filiation, c'est protéger le droit de l'enfant à savoir d'où il vient, ses droits éventuels dans sa famille de naissance, et les règles de parenté qui encadrent le mariage.
La kafala : recueillir un enfant sans changer sa filiation
Le mot kafâla vient d'une racine qui signifie « prendre en charge, garantir ». Le Code de la famille algérien la définit, à son article 116, comme l'engagement de prendre bénévolement en charge l'entretien, l'éducation et la protection d'un enfant mineur, « au même titre que le ferait un père pour son fils ». Celui qui recueille est le kafil ; l'enfant recueilli est le makfoul. La kafala concerne les orphelins, mais aussi les enfants abandonnés ou nés de parents inconnus.
Les textes en font l'une des plus belles œuvres. Le Prophète, lui-même orphelin (« Ne t'a-t-Il pas trouvé orphelin ? Alors Il t'a accueilli », sourate 93, verset 6), a dit : « Moi et celui qui prend en charge un orphelin et subvient à ses besoins serons ainsi au Paradis », en joignant l'index et le majeur (Bukhârî, n° 6005). Ibn Mâjah rapporte aussi : « La meilleure maison parmi les musulmans est celle où un orphelin est bien traité » (n° 3679). Le Coran répète : « Quant à l'orphelin, ne le maltraite pas » (93:9), et « Leur faire du bien est la meilleure action » (2:220).
Azzedine Gaci consacre un passage de L'islam et la miséricorde à l'orphelin : à un homme qui se plaignait de la dureté de son cœur, le Prophète conseilla de passer la main sur la tête d'un orphelin et de le nourrir. Mohamed Chtatou rappelle dans L'islam, religion de paix et de compassion humaine que nourrir l'orphelin figure parmi les actes qui définissent la vertu dans le Coran. La kafala n'est donc pas un pis-aller : c'est une manière d'accomplir ce que les textes recommandent avec le plus d'insistance.
Nom, héritage, mahram : ce que change la kafala, et ce qu'elle ne change pas
Le nom. L'enfant garde en principe le nom de son père. S'il est de père inconnu, le verset 33:5 invite à le considérer comme un frère en religion. Certains États ont trouvé des aménagements : en Algérie, un décret de 1992 permet, sous conditions, de donner à l'enfant recueilli le nom de la famille qui l'accueille, avec une mention en marge de l'état civil, sans créer de filiation.
L'héritage. L'enfant recueilli n'hérite pas automatiquement de ceux qui l'ont élevé. Rien n'empêche en revanche de le protéger : donations de son vivant, ou legs (wasiyya) dans la limite du tiers des biens, limite que le Prophète a fixée à Sa'd ibn Abî Waqqâs en lui disant : « Un tiers, et un tiers c'est beaucoup » (Bukhârî, n° 2742).
La question du [mahram](/islam/lexique/mahram/). Un enfant recueilli n'est pas, juridiquement, un parent proche. À l'adolescence, les règles de pudeur entre personnes non apparentées s'appliquent donc en principe, et le mariage avec un membre de la famille d'accueil n'est pas interdit. Pour éviter cette difficulté, beaucoup de familles recourent à l'allaitement : si la mère d'accueil, sa sœur ou une proche allaite le bébé avant ses deux ans, une parenté de lait se crée, qui rend le mariage illicite comme la parenté de sang. Le Coran cite « vos mères qui vous ont allaités » parmi les femmes interdites au mariage (4:23), et le Prophète a dit que les liens d'allaitement sont « comme les liens de sang » (Bukhârî, n° 2645). Le cas de Sâlim, l'affranchi d'Abû Hudhayfa, allaité adulte sur autorisation du Prophète (Muslim), est considéré par la majorité des savants comme une exception propre à cette situation.
La kafala au Maroc et en Algérie
Au Maroc, l'article 149 du Code de la famille dispose que l'adoption est juridiquement nulle et ne produit aucun effet de la filiation. Le recueil des enfants abandonnés relève de la loi n° 15-01 de 2002, qui précise que la kafala ne crée ni filiation ni droit successoral. On distingue la kafala judiciaire, prononcée par le juge pour un enfant déclaré abandonné, et la kafala adoulaire (ou notariale), établie devant des adouls lorsque les parents de l'enfant sont connus et le confient à une autre famille.
En Algérie, l'article 46 du Code de la famille déclare que l'adoption est « interdite par la charia et la loi ». La kafala est définie par l'article 116 et s'établit devant le juge ou le notaire.
Tous les pays musulmans n'ont pas fait le même choix : la Tunisie, par exemple, a introduit l'adoption dans sa législation dès 1958. Cela montre que la question relève aussi de choix juridiques nationaux, au-delà du principe religieux de la filiation.
Attention à un homonyme. Dans les pays du Golfe et au Liban, le « système de kafala » désigne tout autre chose : le parrainage des travailleurs étrangers par leur employeur, très critiqué pour les abus qu'il permet. Oumma a ainsi rendu compte de la fin du système de kafala en Arabie saoudite. Cela n'a aucun rapport avec le recueil d'enfants.
La kafala en France : reconnaissance, adoption et nationalité
La kafala prononcée à l'étranger peut être reconnue en France. Les juges la rapprochent le plus souvent d'une délégation d'autorité parentale ou d'une tutelle. Pour qu'une décision judiciaire de kafala soit exécutoire en France, on peut en demander l'exequatur au tribunal judiciaire du lieu de résidence de l'enfant.
En revanche, l'adoption est en principe fermée. L'article 370-3 du Code civil dispose que « l'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi nationale prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ». C'est le cas des enfants marocains et algériens. La Cour de cassation l'a appliqué à un enfant algérien recueilli par kafala (1re chambre civile, 15 décembre 2010, n° 09-10.439), et la Cour européenne des droits de l'homme a jugé, dans l'affaire Harroudj c. France (4 octobre 2012), que ce refus ne violait pas le droit au respect de la vie familiale.
Une voie existe pourtant par la nationalité. L'article 21-12 du Code civil permet à l'enfant qui, depuis au moins trois ans, est recueilli sur décision de justice et élevé par une personne de nationalité française de réclamer la nationalité française par déclaration. Devenu français, il n'est plus soumis à la loi qui interdisait son adoption, et une adoption peut alors être demandée. Beaucoup de familles musulmanes préfèrent toutefois une adoption simple, qui laisse subsister la filiation d'origine, plutôt qu'une adoption plénière, qui l'efface.
La venue de l'enfant en France suppose un visa long séjour, souvent difficile à obtenir. Les règles et la pratique des consulats évoluent : avant toute démarche, consultez un avocat en droit de la famille ou une association spécialisée.
Entreprendre une kafala : démarches et conseils
Les démarches dépendent du pays de l'enfant, mais quelques étapes reviennent.
Au Maroc, pour une kafala judiciaire, la demande se dépose auprès du juge des tutelles du lieu où se trouve l'enfant. La loi n° 15-01 exige notamment que les candidats soient musulmans, majeurs, aptes moralement et matériellement à élever l'enfant ; une enquête est menée avant la décision, et le juge suit ensuite la situation. Les demandes de familles résidant à l'étranger font l'objet d'un examen particulier. En Algérie, l'acte de kafala est établi devant le juge ou le notaire, avec le consentement des parents lorsqu'ils sont connus.
La lettre de demande, souvent exigée, n'a pas de formule obligatoire. Elle présente la famille, ses ressources et son logement, les raisons du projet et la manière dont l'enfant sera élevé, scolarisé et soigné. Mieux vaut l'écrire simplement et sincèrement, en arabe ou en français selon les exigences de l'administration.
Du côté de l'enfant, les spécialistes de l'enfance et les textes religieux convergent : il a le droit de connaître son histoire. Le verset 33:5 interdit de lui attribuer un faux père, et les psychologues conseillent de lui parler tôt, avec des mots adaptés à son âge, plutôt que de le laisser découvrir la vérité à l'adolescence. Mustafa Kastit rappelle dans son étude sur la famille musulmane combien les secrets de famille pèsent sur les enfants.
Recueillir un enfant, c'est enfin s'engager dans la durée. Le Coran met en garde contre ceux qui « mangent injustement les biens des orphelins » (4:10) : les biens éventuels de l'enfant lui appartiennent et doivent lui être rendus à sa majorité.
