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La théorie constitutionnelle dans la tradition Sunnite (Partie 1/5)

Le présent cours offre un point de vue nouveau et synthétique de la théorie constitutionnelle sunnite. J’ai toujours tenté de parler du patrimoine juridique islamique aux juristes modernes, avec les mots qui leur sont familiers (représentativité, république, théorie contractuelle, sources du droit, fidéocratie, etc.), en évitant les chemins savants mais ardus de l’islamologie. Pour resituer les idées dans leur contexte, j’ai utilisé souvent la terminologie arabe entre parenthèse ou directement dans le texte.

Le patrimoine juridique islamique doit être repensé, réécrit par les juristes des facultés de droit, en dehors de l’islamologie aussi bien que de l’enseignement d’autofondation qui remonte à la tradition kairouanaise (qui a essaimé dans tout le monde musulman). C’est ce que j’ai essayé de faire.

Ce cours a été présenté à la session d’août 1994, en cinq leçons :

I – Temps constitutif et texte référentiel

II – Fondements de la constitutionnalité

III – Fidéocratie, ecclésialité

IV – Le droit humain à l’Imamat (jama’a) et au droit (ijmâ’)

V – L’instance primordiale (al idhwu a ra’is)

Pour éviter les longueurs et détails, j’ai adopté pour ces leçons une méthode de présentation condensée et concise. Le lecteur désireux d’en savoir plus doit revenir aux ouvrages de base et lectures de première main, celles des auteurs eux-mêmes qui ont produit les principes d’une constitutionnalité islamique sunnite. Ce cours n’est qu’un simple guide. Pour les approfondissements, le lecteur sera aidé par les notes et références en fin de texte.

I – TEMPS CONSTITUTIF ET TEXTE REFERENTIEL

Il est courant aujourd’hui d’entendre dire en pays d’Islam : “le Coran est notre constitution” ou bien de lire dans les constitutions écrites : “l’Islam est la religion de l’État” ou “la source principale de la législation” ou bien encore, d’une manière plus générale, entendre affirmer “l’Islam est notre constitution”. Il y a donc là une référence évidente du politique au religieux ou, on peut le dire aussi valablement, du religieux au politique.

Existe-t-il en Islam une constitution-modèle ou, à tout le moins, des principes constitutionnels, sur lesquels les États musulmans doivent établir ou calquer leurs régimes constitutionnels effectifs ?

Au sens du droit constitutionnel moderne, la constitution est l’ensemble des règles qui constituent un pouvoir politique. Ce n’est certainement pas en ce sens que l’entendent les musulmans qui disent : “Notre Constitution est le Coran”. Il s’agit pour eux d’un sens qui, tout en englobant le premier, est bien plus étendu puisqu’il englobe aussi bien les principes moraux, que les règles juridiques ou celles qui sont relatives au culte.

Le problème est donc de savoir d’où provient l’idée d’une constitution islamique ? La réponse à cette question peut s’articuler autour de deux axes essentiels : l’existence d’un temps constitutif originel et celle d’un texte référentiel.

A – Le temps constitutif

Le temps originel prend sa source dans le modèle du gouvernement dirigé par le Prophète lui-même à Médina et, pour les sunnites, dans la pratique socio-politique de ses quatre successeurs immédiats : Abu Bekr, Omar, Othman et Ali. Les pratiques revenant à cette grande période constituent pour les musulmans des actes fondateurs, des précédents incontournables qu’il faudrait, idéalement, suivre à la lettre ou du moins, en réalité, dont il faudrait s’inspirer. Ces actes fondateurs concernent aussi bien la philosophie générale de la société politique, que l’organisation de la justice ou de l’administration. On peut citer à cet égard deux exemples topiques. Le premier, c’est le pacte-charte qui établit cette sorte de confédération tribale unifiée à Médina sous l’autorité du Prophète (1). Ce pacte porte le nom de Sahifa en arabe. Le deuxième exemple est celui de la “missive judiciaire” (rissalah qadha’iah) qu’aurait envoyée le Calife ’Umar à Abu Moussa al Ash’ari, investi de la judicature de Koufa (2).

Le pacte (sahifa) comporte déjà des principes qui ne seront jamais démentis par la suite et dont l’application pose aux États musulmans actuels des problèmes cruciaux, au regard du monde moderne.

Cette période originelle se déroule de 622 ap. J.C., date de l’émigration (hégire) du Prophète à Médina, à 661 ap. J.C., date de l’assassinat d’Ali, le quatrième Calife. Elle comprend deux phases nettement distinctes de 622 à 632, période du gouvernement prophétique de Médina, et de 632 à 661 que les sunnites appellent la période du “Califat bien guidé” (al khilafa a râchidah). Ce califat régulier comprend les règnes de :

– Abu Bekr qui fut Calife de 632 à 634 et qui fut désigné, d’après les historiens sunnites, par consensus entre les Mecquois et les Médinois, au cours d’une réunion commune. Il désigna son successeur avant de mourir.

– ’Umar, Calife de 634 à 644. Il entreprit la conquête de l’Irak, de la Syrie, et de l’Égypte. Il mourut assassiné mais put, avant de mourir, constituer un cénacle de six compagnons du Prophète qui eut pour charge de désigner son successeur.

– Uthmân, Calife de 644 à 656. Il poursuivit les conquêtes arabes vers l’Afrique du nord et l’Asie, mais se distingua par la codification du Coran. Son règne connut le premier soulèvement déclaré contre l’autorité du Calife, et il mourut assassiné.

– Ali, Calife de 656 à 661, cousin et gendre du Prophète ; contesté dès son installation au pouvoir par de grandes figures de l’Islam, il dut prendre les armes contre la coalition de ses adversaires qu’il vainquit à la “bataille du Chameau” en 656. Il dut composer avec Mu’awiya le gouverneur omeyade de Syrie et accepter l’arbitrage d’Adhruh qu’il perdit. Cette opération diplomatique désastreuse lui fit perdre le soutien de ses plus radicaux partisans qui se transformèrent en ennemis et l’assassinèrent, tout en poursuivant leurs révoltes contre les omeyyades. L’assassinat d’Ali et le sort tragique qui fut réservé à son fils Hussein, ses partisans et sa famille déclencha l’apparition du mouvement shiite. Ce dernier revendiquera pour les descendants d’Ali, un droit divin à la succession du Prophète fondé sur une stipulation expresse (Nass) de ce dernier à Ali.

Avec Ali, s’arrête cette période privilégiée de la prophétie gouvernante et du califat régulier. Le califat fut considéré non pas comme une période tourmentée de conflits, de révoltes et de meurtres politiques, mais comme la période de la sagesse et de la vertu politique ; non point comme une phase négative de l’histoire, mais comme une phase inaugurale d’expansion, de justice et de bon gouvernement. Pour les sunnites, Abu Bekr est le modèle du pasteur, simple, probe, accessible, toujours en quête d’équité envers ses semblables, toujours plein de sagesse, prompt à utiliser la force contre les apostats et les renonçants ; ’Umar constitue le bras armé et l’énergie de l’Islam conquérant, mais menacé, l’organisateur de la justice et de l’administration ; ’Uthman a lié son nom au Mushaf, et poursuivi l’expansion. Il est perçu comme victime de machinations scandaleuses. Quant à Ali, il est à la fois le meneur d’hommes, le guerrier intrépide, le prince soucieux de l’unité et par dessus tout l’impeccable tribun dont les discours, considérés comme la norme de l’éloquence et du charisme, ont inondé la littérature arabe.

Si les historiens et penseurs sunnites arrêtent cette période du “califat régulier” au gouvernement d’Ali, ce n’est pas uniquement à cause de la droiture et de l’irréprochabilité des gouvernants, car ils savent que sur ce point il y aurait à redire, mais c’est parce qu’après Ali, l’ordre constitutionnel voulu par la Prophète et pratiqué par ses quatre successeurs allait être renversé. Avec Mu’awiya, le premier “Calife” omeyyade, le califat allait perdre son principe républicain et sa substance et se transformer en monarchie héréditaire. Mu’awiya imposera par la force la succession au trône de son fils Yazid. Par contrecoup, les shiites allaient pousser le principe de l’hérédité jusqu’à son stade ultime, en en faisant non plus un simple principe politique, mais spirituel et sacré fondé sur un acte express (Nass) du Prophète. Tout cela transformait à la fois la conception ecclésiale, représentative et républicaine de l’État musulman de l’origine. C’est un nouvel Islam politique qui commence, mais qui sera, pour les sunnites, perpétuellement nié au niveau des représentations idéales de base, collectives et savantes, jusqu’à l’instauration récente en terre d’Islam du droit constitutionnel occidental. Mais ce dernier connaîtra le même sort. A l’exception de quelques expériences parlementaires réelles en Egypte, au Liban, en Turquie, le droit constitutionnel en pays islamique reste un droit de façade, doublement rejeté : par les pratiques militaristes, policières, monopolistiques d’une part et par l’utopie agissante du califat d’autre part.

B – Le texte référentiel

Il existe, pour tous les musulmans, de quelque confession qu’ils soient, un texte divin, révélé oralement directement par l’archange Gabriel, en langue arabe, au Prophète. La parole divine a été révélée par phases à partir de 612, transcrite aussitôt, apprise par certains compagnons du Prophète comme Abu Mussa al Ash’ari, Sâlim, ou Abd Allah Ibn Mass’ûd puis par les guerriers-récitants de la deuxième génération, les Qurrâ (3). Plus tard, le texte fera l’objet d’une codification et sera classé en chapitres et parties, sous le califat de ’Uthman, le troisième calife.

Sur le plan qui nous intéresse, le texte coranique contient un certain nombre de normes obligatoires. Les unes, la plupart, sont plutôt des obligations morales. Les autres sont des normes juridiques et concernent surtout le domaine du droit pénal, du droit du mariage, du divorce et de la filiation, ainsi que du droit successoral. Peu de choses en matière constitutionnelle, sauf des devoirs généraux d’arbitrage en cas de conflits entre croyants, d’équité et de consultation à la charge des titulaires de responsabilités, d’obéissance au profit des pasteurs, et de répression à l’égard des éléments antisociaux (délinquants, criminels, rebelles).

Mais le texte référentiel ne s’arrête pas là. Il s’étend aux précédents prophétiques, qu’ils consistent en des dires ou en des pratiques, comme nous l’avons indiqué précédemment. Des corpus furent élaborés plus tard et toute une science des dires et pratiques prophétiques fut élaborée pour établir leur authenticité et fonder leur valeur obligatoire selon leurs degrés d’authenticité (4). L’écrasante majorité des dispositions juridiques provient des dires et gestes du Prophète, rehaussés, lorsque leur force probante est absolue, au rang du Coran lui-même.

C’est donc soit au Coran, soit à l’ensemble du Coran et de la Sunnah du Prophète que des musulmans se réfèrent quand ils affirment : “le Coran est notre constitution” ou “l’Islam est notre constitution”.

Il faut cependant faire remarquer que ni l’unité de direction spirituelle et mondaine du Prophète, ni le consensus général sur le texte révélé n’empêcheront l’éclatement historique de cette unicité constitutive, et ceci pour les raisons suivantes.

La première est relative à l’authenticité des sources. La querelle des sources a jailli par suite des conflits politiques qui ont très tôt divisé l’Islam. Les corpus consignant les dires et pratiques du Prophète présentent des divergences considérables selon les confessions particulières. Les shiites, les kharéjites et les sunnites auront chacun leur propre corpus.

La deuxième est relative aux divergences des interprétations du texte référentiel. A l’intérieur d’une même confession, des conflits d’opinion apparaîtront aussi bien sur le sens des versets coraniques, que sur les hadiths (dires) du Prophète.

La troisième raison, qu’on devrait d’ailleurs placer en premier lieu parce qu’elle explique les autres, concerne la légitimité politique, plus exactement dynastique. Les conflits politiques entre les successeurs du Prophète au gouvernement islamique ont été extrêmement durs et cruels. Ils ont non seulement alimenté les haines et les guerres communautaires de légitimité, mais également les antagonismes d’opinions dogmatiques théologiques et juridiques d’une incroyable densité et qui ont connu des ramifications extrêmement nombreuses, qui dépassent nettement les classifications classiques entre shiites, kharégites, mu’tazilites, murjites, sunnites, etc. Les émirats idéologiques se comptent par centaines à travers l’histoire des nations islamiques, autant que les émirats politiques ; et cette correspondance n’est pas évidemment due au hasard.

La quatrième raison est qu’il a pratiquement toujours existé un hiatus entre la normativité et la réalité historique. Cela se manifeste en particulier dans le domaine du régime constitutionnel. Sur ce plan, il a toujours existé une manifeste opposition entre le modèle constitutionnel ecclésial et républicain et la réalité du pouvoir, organisé historiquement selon des modèles dynastiques ethniques, tribaux ou militaires. Entre le califat-modèle et les émirats et les sultanats de tous genres, il n’y a de concordance ni au niveau du principe de gouvernement, ni des mécanismes de succession, ni de la représentativité. Cela explique la typologie khadounienne des régimes politiques opposant le califat fidéocratique, aux régimes de la Politéa fondée sur la raison et du despotisme fondé sur la passion. Il explique, par ailleurs, que le califat-modèle fut de courte durée. Les musulmans ont vécu et vivent encore leur constitutionnalité sur le mode de l’utopie.

Par le fait de cette scission radicale et béante entre l’idéal de la norme, toujours empêché, et le réel des règles, toujours nié, on peut dire que l’expérience constitutionnelle des peuples musulmans, se déroule comme une psychopathie, dans un climat d’angoisse et de conflit intérieur exacerbé, se révélant soit dans le refoulement et l’auto-flagellation, soit dans la violence, les deux phénomènes allant de concert, et produisant dans tous les cas de figure un excès d’agressivité envers soi-même (complexe du colonisé) ou envers autrui (état d’esprit du terroriste). Cet autrui peut être l’État national ou ses soutiens intellectuels, moraux ou politiques occidentaux ou occidentalisés.

Cette psychopathie, dans le domaine des normes, peut s’énoncer de la manière suivante : s’accrocher à la norme et vivre dans la fantasmagorie ; vivre le réel mais nier radicalement la norme. Tel est, à mon avis, le très durable problème politique du monde islamique.

1. Dont on trouvera une traduction dans HAMIDULLAH (Muhammad), Le Prophète de l’Islam, t. I, Vrin, 1959, p. 133.
2. Dont on trouvera une traduction dans TYAN (Emile), Histoire de l’organisation judiciaire en pays d’Islam, t. I, Sirey, 1938, p. 29.
3. DJAIT (Hichem), La grande discorde, Gallimard, 1989, p. 125 et s.
4. Dans le Livre des dogmes (kitâb usûl a dîn), Abdelqâhir al Baghdadi, l’auteur du 4ème-5ème siècle H, évoque cette question de l’obligatoriété des hadiths.

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