La garde et la religion de l’enfant issu d’un mariage mixte en Orient arabe

Les enfants issus d’un mariage entre un musulman et une chrétienne[1] sont forcément inscrits comme musulmans dans les Etats de l’Orient arabe[2]. D’après les légistes musulmans, les enfants doivent suivre la meilleure des religions, l’islam[3]. Ainsi, la charia ne reconnaît pas le droit à un musulman marié avec une non-musulmane d’élever ses enfants dans une autre religion que l’islam. Nous éclairons dans cet article la position de l’appareil juridico-législatif face à la religion et à la garde de l’enfant par la mère chrétienne en cas de conflit judiciaire.

En principe, l’unité de la religion n’est pas exigée entre le titulaire de la garde et l’enfant[4]. Ce qui signifie qu’une mère chrétienne d’un enfant musulman issu du mariage mixte, peut garder l’enfant jusqu’à un certain âge. Toutefois, ce type de garde est mis en danger si la religion de l’enfant est menacée d’une influence par la religion de la mère non-musulmane. Dans un tel cas l’enfant est retiré de sa mère. En effet, il est fréquent que ce genre de contestation se déclenche à l’âge où l’enfant peut recevoir une éducation religieuse. Dans les États de l’Orient arabe, cet âge est souvent fixé entre 5 et 12 ans, comme on le constatera.

Certains codes de statut personnel[5] des États de l’Orient sont parfois silencieux sur l’unité de la religion entre l’enfant et le gardien. Toutefois, ce silence exige que l’appareil judiciaire se réfère au Recueil de Quadri[6]. Celui-ci prévoit expressément, dans l’article 381, l’enlèvement de l’enfant si le titulaire chrétien exerce une mauvaise influence sur la religion de l’enfant. Ainsi, la Cour de cassation syrienne, dans un arrêt du 6 avril 1981, a recouru à l’article 381 mentionné ci-dessus en attribuant au juge la possibilité de vérifier une allégation concernant l’influence sur la religion de l’enfant[7]. A ce sujet, Dina Charif Feller dit que « le seul moyen pour éviter un retrait dans un tel cas consiste en la conversion à l’islam du titulaire de la garde, solution très discutable »[8].

La conversion du mari chrétien à l’islam l’autorise à demander la garde de l’enfant. Celui-ci, n’étant plus avec sa mère, doit suivre la nouvelle religion de son père[9]. Il n’est pas nécessaire d’attendre l’enregistrement de sa conversion dans le registre civil car l’attestation émanant du juge “charié” est suffisante pour prouver la conversion[10]. Toutefois, la Cour de cassation syrienne a admis dans un arrêt, rendu le 12 février 1970, que l’enfant « a, lorsqu’il atteint l’âge du ruchd, la possibilité de revenir à la religion chrétienne. Il faut pour cela que le juge s’assure au préalable que l’enfant n’ait pas reconnu l’islam en tant que sa religion après sa majorité »[11].

La législation égyptienne va dans le même sens que celle syrienne ; toutes les deux sont inspirées du rite hanafite, à savoir le Recueil de Quadri. Ainsi, le tribunal de première instance d’Alexandrie a attribué la garde de l’enfant au père qui s’est converti à l’islam. Il s’agit d’une affaire connue en Égypte qui a fait l’objet d’une protestation de la part de la communauté copte. Il s’agit de l’affaire de Zogabi-Hallaq, un couple grec-catholique ayant une fille de huit ans. L’époux s’est converti à l’islam après le déclenchement d’un procès avec sa femme. Par conséquent, il a été exonéré de la pension alimentaire d’une part, et il a eu la garde de son enfant, d’autre part. Le tribunal grec-catholique s’est opposé, en vain, au jugement en estimant que « la fille, née et baptisée chrétienne, doit être confiée à la garde de sa mère demeurée chrétienne »[12]. Toutefois, le tribunal “charié” a justifié son jugement par le fait que l’enfant, ayant atteint l’âge de huit ans, risque d’être influencé par la religion de la mère chrétienne qui peut lui apprendre la mécréance (kofr). Le tribunal ajoute que l’enfant « doit suivre celui de ses parents qui est dans la meilleure religion »[13].

Dans une affaire entre une chrétienne et un musulman en Jordanie, la Cour de cassation a admis l’attribution du droit de garde à la mère chrétienne. Elle a rendu un arrêt dans lequel le tribunal de première instance peut autoriser, si l’intérêt des enfants l’exige, la garde des enfants à leur mère chrétienne. Celle-ci peut garder le garçon jusqu’à l’âge de neuf ans et la fille jusqu’à l’âge de onze ans comme le précise l’article 123 de droit de la famille[14]. Cet arrêt n’affirme pas d’une manière absolue le droit de garde à la mère chrétienne qui peut perdre ce droit à tout moment. Néanmoins cette question a été tranchée avec l’adoption du nouveau code du statut personnel jordanien de 2010. Celui-ci dit expressément dans l’article 172, alinéa b, que la femme non-musulmane perd la garde de son enfant lorsque ce dernier atteint l’âge de sept ans[15].

Le Liban constitue un cas exceptionnel en Orient arabe car le changement de communauté par la mère, quelle que soit sa religion, n’affecte en rien la religion de ses enfants. Ceux-ci gardent la religion du père. En revanche, les enfants suivent la religion du père si celui-ci change de religion que ce soit en faveur de l’islam ou du christianisme. Toutefois, lorsque l’enfant atteint l’âge de la majorité (ruchd), il a la possibilité de revenir à sa religion d’origine[16]. Ainsi, au Liban la garde des enfants est traitée sur un pied d’égalité entre toutes les communautés religieuses dans le cas d’un conflit de juridictions ou d’un changement de religion et de confession[17]. « L’autorité dont la compétence paraît le mieux s’imposer est bien celle de la célébration du mariage dont les époux ont choisi librement le statut »[18]. Toutefois, qu’elle soit chrétienne ou musulmane la juridiction compétente, l’attribution de la garde devrait être attribuée a celui des parents qui partage la religion de l’enfant et qui pourra par conséquent assurer une meilleure éducation religieuse[19].

Il ressort que la charia ainsi que l’appareil juridico-législatif en Orient arabe ne reconnaissent pas le droit à une chrétienne mariée avec un musulman d’élever ses enfants dans une autre religion que l’islam et d’obtenir sa garde. Le risque le plus grand est constitué par la mise en cause de l’intérêt de l’enfant par une telle contestation qui est suivie souvent par un changement de religion ayant pour objet de détourner la loi. La garde de l’enfant devrait être attribuée, selon l’intérêt de l’enfant, et sans tenir compte de la question religieuse.

La modernisation de codes des statuts personnels pour sauvegarder l’intérêt de l’enfant est aussi recommandée par le Comité des droits de l’enfant. Celui-ci craint, dans ses observations finales adressées à la Syrie, que « dans la sphère privée, l’application de différentes lois (par exemple celle de 1953 relative au statut personnel) pour régir des communautés de religion différente (musulmans, druzes, chrétiens et juifs) et, partant, le recours à des appareils judiciaires différents (charia, madhabi et ruhi) n’amène à exercer certaines formes de discrimination à l’égard des enfants pour ce qui est de la jouissance de leurs droits »[20].

En conclusion, le Liban est le seul État en Orient arabe à éliminer la discrimination religieuse à l’égard des chrétiens quant à la garde de l’enfant. Cependant la discrimination sur le sexe reste applicable. Dans ce contexte, ce système du pluralisme juridico-législatif constitue une entrave au respect des droits de l’homme. De là, vient la nécessité de l’adoption d’un code civil unifié d’inspiration laïque en matière des statuts personnels. Celui-ci s’applique à l’ensemble des citoyens, sans aucune discrimination fondée sur le sexe ou la religion.